La solución a favor del Estado constitucional no puede interpretarse como una pérdida o sacrificio de jerarquías de una Corte a favor de la otra, o de reconocimiento de superioridad de unos magistrados frente a otros.

Archivo El Tiempo

 

Si bien la Constitución del 91 consagró una intrincada fórmula de compromisos del poder y la partidocracia, que ha traído un sinnúmero de problemas y que disminuyen su independencia –como ha llamado el tratadista argentino Zaffaroni, en el análisis de la estructuras judiciales latinoamericanas–, con el nuevo modelo de Estado constitucional, social y democrático que aquella en teoría contempló, la función del juez –incluidos los de las altas Cortes– ha resultado enaltecida, y con ello la defensa de los derechos fundamentales. Y es en el ámbito de esta tarea en donde debe concebirse la solución de lo que, en forma mediática, se ha llamado “choque de trenes”.

 

Los conflictos entre las altas Cortes

Los operadores de la justicia colombiana y los derechos fundamentales siguen en medio del fuego cruzado que ha generado el actual enfrentamiento entre las altas Cortes, principalmente por la procedencia de la acción constitucional de tutela contra decisiones judiciales. El ex magistrado auxiliar de la Corte Constitucional y profesor de la Universidad Nacional, Mauricio Martínez, expone la necesidad de fortalecer el poder judicial frente al intervencionismo del Ejecutivo, que se aprovecha de dicho enfrentamiento. Experiencias superadas en España, Italia y Alemania.

Mauricio Martínez, PhD,
Profesor asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia Ex magistrado auxiliar de la Corte Constitucional

La desobediencia de los fallos del juez constitucional por las tutelas contra decisiones judiciales está deslegitimando al poder judicial y dando oportunidad al Ejecutivo de tomar partido según sus conveniencias, a pesar de declarar que deja en manos de los altos organismos de justicia un eventual acuerdo. Recordemos que la situación se agravó cuando la Corte Suprema de Justicia comenzó a resolver negativamente las peticiones de tutela de los ciudadanos, con el argumento de que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, e incluso a rechazarlas cuando se presentaban contra y ante la misma corporación.

Para asumir dicha posición, la Corte Suprema ha insistido en que es el órgano límite dentro de su respectiva jurisdicción, que sus fallos son intangibles e inmodificables, que sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada absoluta y que se debe garantizar la seguridad jurídica.

Debido a este bloqueo de hecho a acceder a la justicia constitucional por parte de la alta corporación, la Corte Constitucional autorizó a los ciudadanos, desde el año 2004, a presentar sus solicitudes de tutela ante cualquier juez del país (individual o colegiado), incluyendo una corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema, principalmente con fundamento en que los ciudadanos tienen derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con los tratados internacionales y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ante la negativa de la Corte Suprema y del Consejo de Estado de enviar sus fallos de tutela a revisión o a no tratar el fondo del problema con los argumentos arriba citados, los jueces ordinarios, en cumplimiento de su rol constitucional, lamentablemente han tenido que sustituir a estas dos altas Cortes, obedeciendo a la Corte Constitucional y asumiendo sus competencias en materia de tutela.

Obviamente, en los procesos correspondientes de tutela que resultan, las dos Cortes solicitan al “nuevo” juez constitucional nulidad por falta de competencia, solicitud que se niega, pero que además puede terminar en fallo de amparo contra los dos altos tribunales cuando se verifica la existencia de vía de hecho.

De todas formas, las estadísticas demuestran que en los primeros 15 años de vigencia de la nueva Constitución, la concesión de tutelas contra decisiones judiciales había sido excepcional: solo el 2% contra decisiones de la Corte Suprema, por poner un ejemplo.

No obstante lo anterior, en julio de 2007, la Corte Constitucional modifica su posición, dando nuevamente oportunidad a la Corte Suprema para que reconsidere su actitud. Evidentemente, desde esta fecha se deja sin efecto la decisión que rechaza el trámite de la tutela, pero se la remite “para que mediante sentencia determine lo que a bien considere”, representando, al parecer, un intento por comenzar una nueva época de las relaciones entre las dos altas Cortes, lo que el Presidente de la Corte Constitucional ha denominado “diálogo mediante providencias”.

El intento no había fructificado aún para comienzos de 2008, pues la Corte Suprema insiste en su carácter de máximo tribunal de la justicia ordinaria y, en consecuencia, en el carácter irrevocable de sus decisiones frente a la tutela. Además, porque con la casación –que es de su competencia– también se defienden derechos fundamentales.

Frente a ello, la Corte Constitucional ha reiterado su posición de conceder la tutela contra las decisiones de la Corte Suprema, por seguir incurriendo en vía de hecho. En una sentencia de comienzos de 2008, reiteró la procedencia de dicha acción constitucional contra decisiones judiciales de cualquier autoridad, pero retrocediendo a la época en la que daba oportunidad a la Corte accionada para dictar nuevo fallo, dejando atrás las otras opciones, o sea, dictar directamente nuevo fallo en el proceso ordinario o dejar en firme una de las decisiones de la justicia ordinaria revocadas por el alto tribunal de casación que había respetado la doctrina constitucional en materia de derechos fundamentales.

Así mismo, da al accionante dos opciones: escoger un juez para presentar nuevamente la tutela o someter directamente la nueva tutela negada a selección para una eventual revisión por parte de la Corte Constitucional.

Superación del conflicto en otras latitudes

Aquí quisiera presentar algunas consideraciones sobre el tema, trayendo a colación experiencias vividas en otros países sobre el mismo problema, las cuales se han resuelto a favor de la consolidación del Estado constitucional, y las implicaciones que ello tiene para la justicia.

Este “choque” se ha tratado en otras naciones como una resistencia al modelo de Estado constitucional que han traído las reformas introducidas por el Constituyente: en Italia, en 1948; en Alemania, en 1949, y en España, en 1978.

Italia fue el país que experimentó por primera vez el problema, denominado “guerra freda fra le due Corti” (guerra fría entre las dos Cortes), en referencia a la desobediencia de la Corte de Casación (equivalente a nuestra Corte Suprema) frente a las llamadas sentencias interpretativas, con las que, para evitar excluir una norma del ordenamiento, la Corte Constitucional adecuaba su sentido al nuevo modelo de Estado social surgido después de la Segunda Guerra Mundial.

En la década del 50, el Parlamento italiano era controlado por una mayoría conservadora que concebía las recién expedidas normas constitucionales como programáticas, de no puesta en práctica inmediatamente, sino como prescripciones que necesitaban un desarrollo legislativo. La misma concepción la tenía allí la Corte de Casación, y por eso su oposición a la Corte Constitucional. A este conflicto, el conocido jurista Pietro Calamendrei lo denominó “l’ostruzionismo della maggioranza” (obstruccionismo de la mayoría parlamentaria), negándose a denominarlo “conflicto de competencias”, por considerar que dicha figura del derecho procesal no puede presentarse en relación con una Corte Constitucional, supremo intérprete de la Carta.

El problema duró hasta comienzos de 1970 a favor de los derechos fundamentales, con la aceptación definitiva entre operadores y juristas del denominado “diritto vivente” (derecho viviente) o adecuación de los preceptos constitucionales a las transformaciones y necesidades sociales del momento (Ferrajoli).

El belicoso nombre, carente de rigor científico, se extendió a otros países. En Alemania, lo que se llamó “Der Krieg der Richter” (la guerra de los jueces) lo suscitó la consagración constitucional sin ambages de la Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen (tutela contra sentencias), pues allí el servicio de la judicatura al poder político y a la partidocracia había sido tan evidente que tenía que consagrarse un mecanismo que controlase los peligros del abuso judicial con violación de los derechos humanos, como había ocurrido durante el régimen nazi precedente.

El trabajo del jurista austriaco y profesor en Alemania, Hans Kelsen, al desmitificar la falsa neutralidad ideológica de los jueces y del derecho y establecer, además, los pilares de los tribunales constitucionales que se crearon después de la Segunda Guerra Mundial, fue ejemplar al respecto. La ascendencia napoleónica de los jueces alemanes –integración al Ejecutivo– y su formación positivista habían permitido la instrumentalización de la judicatura. Obviamente, la situación de este mecanismo de protección constitucional es hoy diferente en Alemania, entre otros motivos porque, según balances actuales, se ha ejercido en un 90% contra decisiones judiciales, que solo procede por error notorio –el equivalente en Colombia a la vía de hecho–.

En España, al expedirse la Constitución hoy vigente, se tenía poca confianza en la Corte de Casación (llamado allí Tribunal Supremo) por sus relaciones comprometidas con el régimen franquista, pues con su jurisprudencia, principalmente durante el periodo de 1964 a 1974, había acogido y actuado según los principios de dicho régimen.

Este hecho y la falta de formación constitucional de jueces y magistrados determinó que el Constituyente –el órgano que expidió la nueva Constitución de 1978– dejara en manos de una institución situada fuera del poder judicial, el Tribunal Constitucional (equivalente a nuestra Corte Constitucional), la tarea de constitucionalizar la justicia a través, entre otros instrumentos, del Recurso de Amparo (la acción de tutela nuestra) contra las decisiones judiciales para rescatar los derechos fundamentales, tan desconocidos durante el régimen dictatorial.

Resultado de ello es, por ejemplo, que para 2005 más del 97% de la actividad del Tribunal Constitucional español estuviera dedicada al Amparo: de un total de 7.814 de estos recursos, 7.702 se tramitaban contra sentencias, de las cuales 2.424 eran contra el Tribunal Supremo. Por ello, los especialistas españoles registran que la “guerra entre las Cortes” también ha representado allí un duro enfrentamiento. Sin embargo, este ha ido disminuyendo paulatinamente en la medida en que al Tribunal Supremo han ido ingresando magistrados con la conciencia constitucional y una mejor formación en derechos fundamentales.

Así, en el 2007, el Congreso de Diputados (Parlamento español) aprobó una reforma constitucional que ratifica la tutela contra toda actuación judicial y protege definitivamente al Tribunal Constitucional frente a cualquier desobedecimiento o demanda por sus actuaciones.

No obstante, a pesar de ello, no han sido pocas las críticas de los juristas frente al Tribunal Constitucional español por apartarse en algunos casos de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Constitucionalización de la justicia colombiana

Con la situación colombiana, el objetivo no es equiparar el papel jugado por los jueces en los países antes citados durante la época de las dictaduras a las que fielmente sirvieron, pues el tratamiento que ha prodigado históricamente el Ejecutivo a la Rama Judicial nuestra ha estado marcado por el desinterés y hasta el desafío hacia el Congreso, que constitucionalmente está llamado a controlarlo. Ejemplos extremos de ello son la “retoma del Palacio” de 1986 o los procesos de la parapolítica, por los que el Vicepresidente ha expresado dudas en el tema de la extradición –aunque confiesa no tener pruebas– respecto de la integridad de los operadores judiciales por haber condicionado la concesión de tal medida a la reparación de las víctimas.

Si bien la Constitución del 91 consagró una intrincada fórmula de compromisos del poder y la partidocracia, que ha traído un sinnúmero de problemas y que disminuyen su independencia –como ha llamado el tratadista argentino Zaffaroni, en el análisis de la estructuras judiciales latinoamericanas–, con el nuevo modelo de Estado constitucional, social y democrático que aquella en teoría contempló, la función del juez –incluidos los de las altas Cortes– ha resultado enaltecida, y con ello la defensa de los derechos fundamentales. Y es en el ámbito de esta tarea en donde debe concebirse la solución de lo que, en forma mediática, se ha llamado “choque de trenes”.

En efecto, si la razón de ser del Estado constitucional es la dignidad humana y demás derechos fundamentales, y no la razón de Estado o de autoridad, la solución del enfrentamiento entre las Cortes –y con ella la división de los jueces entre fieles e infieles a una u otra, y la toma de partido, unos por la ley, otros por la Constitución, unos por la jurisprudencia ordinaria y otros por la doctrina constitucional, etc.– será solo con la consciencia y aceptación de los efectos que dicho modelo de Estado implica para el funcionamiento de la justicia.

Todo esto bajo dos premisas: la primera, la solución a favor del Estado constitucional no puede interpretarse como una pérdida o sacrificio de jerarquías de una Corte a favor de la otra, o de reconocimiento de superioridad de unos magistrados frente a otros, y la segunda, la opción por la supremacía de la Corte Constitucional en materia de interpretación de derechos, y de la Carta en general, no se hace porque ella sea infalible.

En los países que aquí se han tomado como referencia, los conflictos se han superado porque definitivamente se ha aceptado, entre otros aspectos: (i) la falibilidad –cuando no se interponen otros intereses– de los jueces de cualquier nivel y por tanto la posibilidad de que proceda la tutela contra decisiones judiciales; (ii) la necesidad de que una instancia máxima sea el órgano de cierre en la interpretación de los derechos fundamentales; (iii) la omnipotencia y el carácter normativo de la Constitución y por tanto la aplicación inmediata de sus preceptos por parte de todos los jueces; (iv) la superación del legiscentrisme o apego a la ley sin tener en cuenta la Constitución y su desarrollo en las sentencias constitucionales y el condicionamiento de la autonomía judicial a la doctrina de los derechos constitucionales y al derecho internacional de los derechos humanos, y (v) la imposición de la democracia sustancial sobre la democracia formal y el blindaje del poder judicial frente a las presiones de “las mayorías” y de los poderes que de ellas derivan: Ejecutivo y Legislativo.

Como puede entenderse en este modelo de Estado constitucional, las Cortes o Tribunales Constitucionales resultan claramente fortalecidas. Por ello, en la experiencia internacional, para evitar su abuso e intromisión en las funciones de las otras Cortes, también se han desarrollado mecanismos para que los intérpretes supremos de la Constitución ejerzan su poder con el self restraint del derecho anglosajón: actuar bajos los principios de congruencia, de interpretación conforme a la Constitución, de respeto al pluralismo político, etc.

Lo anterior con el fin de permitir a los demás poderes, sobre todo a jueces y magistrados, actuar con el margen de discrecionalidad necesario, limitándose a fijar el contenido de la Constitución y, por tanto, de los derechos fundamentales al que aquellos han de sujetarse. Que, por ejemplo, la Corte Constitucional permita un margen de interpretación, teniendo en cuenta que los Estados constitucionales rigen en sociedades abiertas a la interpretación de la Constitución (die offene Gesellschaft der Verfasungsinterpreten), como lo llama Häberle, incluidas las fuerzas sociales no estatales y en las que la supremacía de las Cortes Constitucionales en dicha tarea es innegable, pero que no implica su exclusividad.

Para ello, es imprescindible que las decisiones de jueces y magistrados sean adecuadas a la interpretación suprema y de cierre de la Constitución y de los derechos fundamentales, dada por la Corte Constitucional, por ejemplo, como fue la decisión de la Corte Suprema, que condicionó la extradición a la reparación de las víctimas: cuando las decisiones de la justicia ordinaria tienen esta adecuación, la Acción de Tutela contra ellas no es procedente.

De esta manera, el poder judicial (que es un poder en derecho y en derechos), del cual forman parte en nuestro país, a diferencia de España, todas las altas Cortes, ejercería mejor y unificadamente su función de control del Ejecutivo y del Legislativo –como corresponde en los Estados constitucionales–, sobre todo en esta época de incertidumbre sobre la legalidad y legitimidad de estos dos últimos “poderes de mayorías”.

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