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UNP No.64
Título : Impunidad penal: mitos y realidades
Autor : Elvira María Restrepo y Mariana Martínez Cuellar
Sección: Ensayo
Fecha : Octubre 3 2004

Impunidad penal: mitos y realidades
A pesar de los avances en el fortalecimiento de la justicia, la percepción generalizada entre las víctimas, es la de una impunidad rampante.
Fotografía de Archivo.

Aunque en la calle se habla de impunidad rampante, lo cierto es que esa percepción tan posicionada entre la sociedad se aleja de la verdadera realidad del problema. Las cifras de los crímenes que se reportan al sistema judicial y los que realmente ocurren cambia la explicación de sus causas y señala ineficiencias, que en todo caso no solo dependen de la administración de justicia sino del temor y la apatía social. Esto es lo que revela la investigación "Impunidad penal: mitos y realidades", adelantada por dos investigadoras del Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico, de la Universidad de los Andes.

Elvira María Restrepo*
Mariana Martínez Cuellar**

Uno de los temas más debatidos en torno al desempeño de la justicia penal es el relacionado con la impunidad. Al respecto existen infinidad de debates y las mediciones en Colombia la ubican entre 32% y 99% -recurrentemente más citado el de 99% (método embudo)-.

Este método se sustenta en que se cometen al año alrededor de 3.5 millones de delitos ( Encuesta Nacional de Hogares, ENH,1995 ) y sólo 36 mil personas están condenadas en las cárceles. No obstante, esta forma de medir la impunidad no incorpora el número de denuncias que efectivamente llegan a conocimiento de las autoridades, que en este caso es de solo 25%, ni las diferentes terminaciones de los procesos, que no siempre pueden calificarse como impunes. La cifra de 99% se convirtió en un mito peligroso con efectos perversos, pues inhiben a la población de colaborar con la justicia. En ese supuesto, el método embudo llevaría a que el Reino Unido registrase una cifra sensiblemente igual a la colombiana: la policía de ese país registró 5 millones de delitos en 1995, tan solo 4% sancionados y 6% con sentencia, lo que llevaría a la impunidad medida en esta forma de 90% (Restrepo, E. M., 2003).

De cuál impunidad estamos hablando

Para hablar de impunidad se requiere precisar los términos y vincularlos a diferentes situaciones de hecho, los cuales no siempre están bajo el control directo del sistema penal. De ahí que sea necesario diferenciar entre el crimen reportado o conocido por las autoridades y la criminalidad oculta 1 o cifra negra. El crimen reportado es aquel que se denuncia ante la Policía Nacional u otras autoridades, y dada su reducida proporción -entre 20% y 30% del total de los delitos­-, las cifras oficiales se alejan de la criminalidad real.

Por otro lado, la justicia penal colombiana tiende a investigar primordialmente aquellos delitos para los cuales existe un sindicado conocido o capturado. Esto porque la probabilidad de encontrar un sindicado es mucho más baja en los delitos de mayor impacto social (secuestro, terrorismo, homicidio agravado) debido a que los realiza la criminalidad organizada; es más fácil capturar pequeños delincuentes que criminales organizados.

La cifra negra o impunidad social nunca llega al sistema penal. En contraste, el crimen reportado genera impunidad penal en la medida en que se trata de delitos que oficialmente entran al sistema y por los cuales éste debe responder. Para el mejor entendimiento de estos parámetros, es preciso diferenciar las etapas por las que atraviesa un proceso y las decisiones que en éste se toman.

Un proceso penal tiene tres etapas ( véase gráfica 1), las dos primeras están a cargo de la Fiscalía (indagación preliminar e instrucción) y la tercera es el juicio a cargo del juez. Las casillas con línea punteada representan las "muertes" de un proceso -no se encontró un responsable o no se pudo probar la existencia del delito-. Cada una de éstas tiene aspectos cualitativos que son determinantes para dimensionar las tasas de impunidad. Lo que se quiere resaltar es que la impunidad penal se genera en distintos momentos del proceso y son diferentes instituciones las responsables.

Problemas de información

Tanto estudios como encuestas revelan que la cifra negra en Colombia osciló entre 73% y 80% en el periodo 1985-2003. Dado este parámetro y que el número de delitos registrados por la Policía Nacional en ese periodo alcanzó 218,033 por año, se estima que en promedio se cometen alrededor de 1'100.000 delitos por año en Colombia. Incluso, si se suman las contravenciones -en promedio 586.566-, las conductas punibles al año estarían alrededor de 1'686.566, cifra sensiblemente inferior a la de 3,5 millones de delitos que revela la última encuesta de victimización pública (ENH-1995). Esta cifra parece reducida frente a los 5 millones de delitos por año que registra la Policía Británica, donde se estima una cifra negra de 46%, lo que significaría que en ese país se cometen aproximadamente 10 millones de delitos al año, 80% más que en Colombia.

Las estadísticas judiciales publicadas por el Dane para el periodo comprendido entre 1937 y 1996 son defectuosas en razón a que la entidad nunca se especializó en este tema. En consecuencia, no se dispone de series históricas completas de justicia penal 2. También se presentan inconsistencias entre las cifras que se refieren a un evento procesal en un mismo periodo. Tal es el caso de sumarios y aperturas de instrucción que no coinciden. Un tercer problema surge por cuenta de los numerosos cambios procedimentales introducidos a la ley penal.

Por otro lado, en la Fiscalía no existe un registro completo de los delitos que se denuncian ante la misma. Mientras se desconozca la variable inicial de ingreso de procesos, solo será posible analizar lo que pasa al interior de la Fiscalía -lo que efectivamente se investiga-, mas no será posible determinar la verdadera dimensión de la impunidad penal.

La Constitución de 1991 asignó al Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) "llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales", función que asumió a partir de 1997 y tan solo respecto a lo que ocurre a nivel de juzgados . La información relacionada con la investigación preliminar y la instrucción - la etapa del proceso a cargo de la Fiscalía-, está a cargo de la misma, lo que de alguna manera puede limitar su legitimidad. Adicionalmente, las estadísticas que recoge el CSJ son incompletas pues no todos los juzgados envían la información. Así mismo, existen enormes diferencias entre las cifras que maneja la Fiscalía y las del CSJ sobre un mismo evento, en particular para la primera fase del proceso, que es precisamente donde se ubican los mayores problemas de la justicia penal. A la fecha, la consolidación de un sistema único de estadísticas judiciales como lo dispuso la Ley Estatutaria (1996) no se ha dado, lo que augura un mal pronóstico en el corto y mediano plazo.

¿Qué hacer ante este panorama?

Con la creación de la Fiscalía en la Constitución de 1991, el Estado fue dotado de un ente autónomo para adelantar
las investigaciones judiciales.
Fotografía de Archivo.

Para suplir las deficiencias de información, mientras se implementa el sistema único de estadísticas judiciales, se propone establecer un sistema central de información sobre la entrada de denuncias, y otro sobre el movimiento de los procesos penales teniendo en cuenta la figura 1 (2). En el segundo, que es central a esta investigación, se busca diferenciar las impunidades que son responsabilidad de la Fiscalía -la prejudicial, la relativa y la absoluta - para sentar unas bases respecto del tema de la impunidad que permitan "atacar" el problema de las distintas impunidades desde su origen y con mayor conocimiento. Éstas se definen según las decisiones de fiscales y jueces a partir de los siguientes criterios:

•  Impunidad prejudicial: se presenta cuando un hecho denunciado o conocido por la Fiscalía no se judicializa o investiga, pero el delito se presentó y existe un posible responsable. En este caso no existe un registro sistemático ni en la Fiscalía ni en otras entidades de todas las denuncias que se hacen.

•  Impunidad relativa: es la relacionada con el movimiento del proceso penal que se da sin que la Fiscalía investigue a fondo, pero que el proceso sale de la competencia de la Fiscalía.

Como se puede observar en la figura 1, existen tres tipos de terminación de procesos que generan impunidad relativa en las etapas de investigación preliminar y de instrucción a cargo de la Fiscalía; éstas son: la suspensión por la no identificación del responsable (esta figura desapareció en 2001), las resoluciones inhibitorias y la reasignación dentro de la Fiscalía. Aún cuando en algunos casos estos hechos no generan impunidad, como es el caso de la reasignación de competencia en la que el proceso pasa a manos de otro fiscal y éste lo resuelve dentro de los términos legales, en otras puede llegar a dilatar un proceso hasta su prescripción.

Las suspensiones constituyen impunidad relativa en la mayoría de los casos debido a que estos procesos mueren en la Fiscalía, aunque hay un porcentaje que revive y sale con decisión de fondo. El caso de las resoluciones inhibitorias es más complejo, pues en estricto sentido éstas deberían tratarse como decisiones de fondo ya que el fiscal, en teoría, resuelve el asunto investigado y el proceso "sale" de la Fiscalía. No obstante, dado que los inhibitorios pueden ser revocados cuando se demuestre que existen pruebas no contempladas que desvirtúan la decisión inicial, se podría argüir que la ley admite que estos no implican una investigación a fondo del delito en cuestión y que indudablemente no constituyen una salida definitiva.

Resultados de investigaciones empíricas recientes señalan que muchos inhibitorios se dictan por ausencia de práctica de pruebas, mala interpretación de las mismas, morosidad en la tramitación y toma de decisiones claves para la investigación, excesiva duración de las indagaciones -que conllevan a que no se logre sindicar a nadie-, o en el caso de delitos como el secuestro, ante la imposibilidad de identificar a presuntos guerrilleros implicados 3. Por estas razones, este tipo de terminaciones se clasifican como impunidad relativa, ya que no siempre se genera impunidad como en el caso de un inhibitorio el cual se dicta cuando se demuestra una causal de ausencia de responsabilidad.

En la segunda etapa sólo se presenta una forma de impunidad relativa derivada de la reasignación, la cual opera como en la primera etapa.

En la tercera etapa, la impunidad relativa solo ocurre cuando se presentan salidas por cesación de procedimiento. Se estima que es imperdonable que se "descubra" en un proceso tan adelantado, que el hecho investigado no existió o que el acusado no lo cometió.

•  Impunidad absoluta se da cuando los delitos que se judicializaron se quedan sin resolver porque el paso del tiempo hace que prescriban por vencimiento de los términos legales establecidos o por una nulidad procesal.

La realidad oficial

La fragilidad del sistema judicial colombiano, aunado a los niveles de corrupción que acusa, facilitan la acción de los grupos asesinos responsables de la degradación del conflicto armado.
Fotografía de Archivo.

A pesar de las limitaciones de información y a partir de la metodología propuesta, se evalúa el desempeño de la Fiscalía y de los jueces penales, una vez se inicia de manera formal una investigación penal. Las cifras de la Fiscalía ( véase gráfica 2) señalan que la proporción de salidas de fondo o éxitos en la primera etapa del proceso se mantuvieron relativamente constantes entre 1996 y 2003, representando la apertura de instrucción, en promedio del 14% de las decisiones en esta etapa. La impunidad relativa se mantuvo constante en la primera etapa -alrededor de 77%-. Si bien las suspensiones decrecen sustancialmente en el periodo y desaparecen legalmente en el 2001, éstas tienden a ser reemplazadas por los inhibitorios, que pasaron de 19% en 1996 a 57% en 2003. La reasignación de procesos, por el contrario, tiende a decrecer al pasar de 25% de las salidas en 1998 a 10% en la actualidad.

Los inhibitorios constituyen una forma legítima de descongestionar el sistema en esta primera etapa, aunque generan impunidad y, es precisamente por cuenta de esta dualidad, que se clasifican como impunidad relativa. Su elevado porcentaje en el total de salidas, sugiere que esta forma de terminar procesos está aumentando la impunidad penal.

En 2003, los inhibitorios representan más de la mitad de las salidas totales en la etapa de investigación (425 mil procesos de un total de 747 mil) ( véase gráfica 2). Al excluirse los inhibitorios del cálculo del índice de impunidad -como actualmente lo realiza la Fiscalía- la impunidad relativa disminuye de 60% a 20% en el periodo. Por el contrario, si se adicionan los inhibitorios, la impunidad aumenta de 77% a 80% en el periodo de estudio ( véase gráfica 3).

En la segunda etapa -instrucción- existe un mayor número de salidas, lo que implica una investigación de fondo por parte de los fiscales ( véase gráfica 4). Dentro de ésta se destaca la terminación por resolución de acusación, que es con la sentencia anticipada, la más importante de esta etapa, pues significa que se tuvo éxito a nivel de la Fiscalía, en la medida en que se logró identificar y acusar al imputado. No obstante, la resolución de acusación representa una porción pequeña de las salidas de fondo, pues si bien alcanzó 23,6% del total en 2000, este porcentaje viene disminuyendo. Las sentencias anticipadas constituyen la otra decisión de fondo importante, ya que implica una condena anticipada, es decir antes de acceder a la etapa de juicio. A pesar de su importancia, la participación de las sentencias anticipadas es reducida y constante en el tiempo. Esto es inconveniente en la medida en que es fundamental para reducir la impunidad y descongestionar la justicia.

En Estados Unidos y países con sistemas acusatorios como el que se adoptará próximamente en Colombia, este tipo de salida representa entre 80% y 90% de las condenas que se adjudican anualmente en ese país 4. Es decir, es la forma por excelencia de resolver los asuntos penales.

Finalmente está la preclusión que constituye la salida de fondo más recurrente y la cual no necesariamente significa el éxito en el proceso penal, pues se presenta con posterioridad a la investigación preliminar e instrucción cuando se concluye que el hecho no existió, que el procesado no es culpable o que existe una causal de inculpabilidad, lo que puede significar que no se investigó a quien debía investigarse o que el investigado no tiene nada que ver con el delito imputado, aunque el hecho punible haya existido. De ahí que sea preocupante su constante incremento en los últimos años -pasa de 79,787 a 176,507 entre 1996 y 2003-. La impunidad relativa, por reasignaciones disminuyó en diez puntos, aunque aún representa la tercera parte de las salidas totales en esta etapa.

La impunidad relativa y absoluta en la etapa de instrucción disminuyó en los últimos años ( véase gráfica 5). Sin embargo, si se incluyen las preclusiones por falta de mérito, como es el caso de la impunidad relativa, ésta sería de 60% para 2003, y sin preclusiones del orden de 21%. La impunidad absoluta, es decir las salidas por prescripción, disminuyó notablemente pasando de 6% a 1%.

Si se adopta una clasificación similar para la tercera etapa del proceso a cargo de los jueces, y si se tienen en cuenta las cifras del CSJ entre 1990 y 1998, se presenta un crecimiento ligero en el porcentaje de sentencias condenatorias -verdadero éxito del proceso penal- y un ligero decrecimiento de las sentencias absolutorias ( véase gráfica 6).

En la tercera etapa del proceso penal el nivel de eficiencia de los juzgados es elevado, y no se observan niveles de impunidad absoluta o relativa importantes, salvo en el caso de que estos se encuentren ocultos bajo la denominación "otras salidas" (información del CSJ que no se puede desagregar) ( véase gráfica 6). Respecto a las cesaciones puede afirmarse algo similar a lo anotado frente a la segunda etapa para las preclusiones, así en esa fase no se haya clasificado como impunidad relativa. El reducido porcentaje de impunidad relativa y absoluta de esta fase es previsible, por cuanto en el proceso existe por lo menos un acusado y pruebas sólidas. De ahí que no se pueda comparar el índice de impunidad relativa de las dos primeras etapas con el de la tercera.

Finalmente, la gráfica 7 muestra los índices de impunidad relativa y absoluta de los juzgados que, como se mencionó, disminuyeron de manera importante.

Mitos peligrosos

•  En Colombia no existen estadísticas que midan la impunidad penal: no se conocen cifras confiables de delitos, denuncias o entradas al sistema penal. La cifra de 99% de impunidad constituye un mito peligroso sin sustento.

•  Si fuese posible medir la impunidad penal, ésta debería relacionarse con cada una de las etapas -que por lo demás están asignadas a diferentes instituciones-. En consecuencia, solo se pueden construir indicadores de gestión o "índices de impunidad" en las diferentes etapas del proceso.

•  El mayor problema para mejorar la calidad de la justicia está en construir indicadores que generen incentivos tanto positivos como negativos a los fiscales y a los jueces, para que su rendimiento mejore sin perjudicar la calidad de las decisiones durante el proceso. Para ello es imprescindible mejorar la cobertura y la calidad de la información.

•  Dos interrogantes: ¿por qué no se ha puesto en marcha el sistema único de estadísticas judiciales creado por la Ley Estatutaria hace nueve años?, ¿la escasez de estadísticas penales es producto de un desorden general (incompetencia/ineficiencia) o, por el contrario, algún sector se beneficia entorpeciendo la recolección de las mismas? Para cualquier efecto, la ineficiencia constituye una forma de corrupción. La pregunta es: ¿quiénes son los responsables?

*Docente de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes y Ph.D. en Derecho y política. En 2003, publicó el libro Colombian criminal justice in crisis. Fear and distrust y actualmente prepara otro sobre secuestro y terrorismo.
**Economista, magíster en política social e investigadora del Cede.
1 La criminalidad oculta o cifra negra son todos esos delitos que la gente no reporta a las autoridades y que se recogen en encuestas de victimización o criminalidad, Dane, La justicia colombiana en cifras , 1937-1994, p 21.
2 La justicia colombiana en cifras. 1937-1994 .
3 Restrepo, Sánchez, y Martínez (2004), quienes muestran que los inhibitorios muchas veces generan impunidad.
4 Giraldo, et al., 1997.